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    “三期”女職工疑難勞動問題剖析
    陳 偉  2020-10-15

    在勞動關系中,有一個特殊群體,即“三期”女職工。女職工的三期,通常是指孕期、產期、哺乳期。“三期”女職工需要得到法律的特殊保護,因此,國務院出臺了《女職工勞動保護特別規定》,部分地方政府還出臺了相關實施辦法。但是,由于用人單位管理不規范引發的糾紛也時有發生。本文闡述了“三期”女職工可能面臨的一些疑難勞動問題,以饗讀者。

    “三期”女職工的休假時間

    在孕期,一般情況下女職工仍是要提供正常勞動的。同時,考慮到其生理特點,根據國務院《女職工勞動保護特別規定》,懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查,所需時間計入勞動時間。關于產期,《女職工勞動保護特別規定》第七條規定:“女職工生育享受98天產假,其中產前可以休假15天;難產的,增加產假15天;生育多胞胎的,每多生育1個嬰兒,增加產假15天。女職工懷孕未滿4個月流產的,享受15天產假;懷孕滿4個月流產的,享受42天產假。” 同時在全面兩孩政策的大背景下,各個省市還有適合地方特點的具體產假規定,使得當前女職工產假一般超過98天。關于哺乳期,《女職工勞動保護特別規定》第九條規定:“對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間;女職工生育多胞胎的,每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。”

    違法解除“三期”女職工勞動合同的后果

    現實勞動關系中,用人單位處于優勢地位,違法解除“三期”女職工勞動合同的案例時有發生。那么,違法解除勞動合同的法律責任是什么呢?根據《勞動法》和《勞動合同法》的規定,違法解除勞動合同以后,勞動者可以選擇主張要求履行勞動合同或要求支付違法解除的賠償金。要求履行勞動合同的法律依據是《勞動合同法》第四十八條,即:“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”

    關于違法辭退的賠償金,法律依據是《勞動合同法》第四十七條,即:“經濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”《勞動合同法》第八十七條,即:“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的,應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”

    女職工“三期”期間相關待遇的發放

    對于孕期女職工,《女職工勞動保護特別規定》提到,如是在勞動時間內進行產前檢查,所需時間計入勞動時間。既然是計算勞動時間,那么用人單位是要支付工資的。如果其不是在勞動時間內進行產前檢查,比如請假進行檢查,那么其病假期應當按照《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》執行。即在法定的醫療期內的病假,依法計付工資。法定的醫療期以外的病假,為無薪假。

    關于產假待遇,《女職工勞動保護特別規定》第五條規定:“用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳而降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。”第八條規定:“女職工產假期間的生育津貼,對已經參加生育保險的,按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付;對未參加生育保險的,按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。”根據《社會保險法》,參考《企業職工生育保險試行辦法》以及各地生育保險規定,《女職工勞動保護特別規定》對參加生育保險女職工和未參加生育保險女職工的產假期間待遇和相關費用支出分別作了規定。關于女職工生育或者流產的醫療費用,按照生育保險規定的項目和標準,對已經參加生育保險的由生育保險基金支付,對未參加生育保險的由用人單位支付。

    不支付或者不足額支付產假工資的法律風險

    用人單位不支付或者不足額支付產假工資,屬于拖欠工資的行為,勞動者可以由此提出被迫解除勞動合同并主張經濟補償金,用人單位還可能面臨被行政處罰的法律風險。

    拖欠工資,存在勞動者被迫辭職并主張經濟補償金的風險

    《勞動合同法》第三十八條規定:“用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:……(二)未及時足額支付勞動報酬的。”第四十六條規定:“有下列情形之一的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償:(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的……”

    《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第十五條規定:“用人單位有下列情形之一,迫使勞動者提出解除勞動合同的,用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償,并可支付賠償金:……(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的……”如用人單位未及時支付產假期間的工資,女職工可依據上述規定,提出被迫解除勞動合同,并要求支付經濟補償金。

    行政方面的處罰

    根據《勞動合同法》《勞動保障監察條例》等法規,用人單位拖欠勞動者工資將面臨責令限期支付、加付應付金額50%以上1倍以下的賠償金。《勞動合同法》第八十五條規定,“用人單位有下列情形之一的,由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償;勞動報酬低于當地最低工資標準的,應當支付其差額部分;逾期不支付的,責令用人單位按應付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金:(一)未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的……”《勞動保障監察條例》第二十六條規定,“用人單位有下列行為之一的,由勞動保障行政部門分別責令限期支付勞動者的工資報酬、勞動者工資低于當地最低工資標準的差額或者解除勞動合同的經濟補償;逾期不支付的,責令用人單位按照應付金額50%以上1倍以下的標準計算,向勞動者加付賠償金:(一)克扣或者無故拖欠勞動者工資報酬的……”

    拒不支付勞動報酬罪的刑事風險

    《刑法》有拒不支付勞動報酬罪,《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋20133號)第一條規定,勞動者依照《勞動法》和《勞動合同法》等法律的規定應得的勞動報酬,包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等,應當認定為《刑法》第二百七十六條之一第一款規定的“勞動者的勞動報酬”。產假即屬于“特殊情況下支付的工資等”。該司法解釋第三條規定,具有下列情形之一的,應當認定為《刑法》第二百七十六條之一第一款規定的“數額較大”:(一)拒不支付一名勞動者三個月以上的勞動報酬且數額在五千元至二萬元以上的;(二)拒不支付十名以上勞動者的勞動報酬且數額累計在三萬元至十萬元以上的。

    當然,對此也不必過于擔心,拒不支付勞動報酬罪的前提是“拒不支付”,即需要經人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬后,在指定的期限內仍不支付的,才能認定為《刑法》第二百七十六條之一第一款規定的“經政府有關部門責令支付仍不支付”。

    如何避免產假工資支付不規范導致的法律風險?

    一是建議嚴格遵循法律規定的標準,即以女職工生育前十二個月平均工資作為標準,發放女職工產假期間的產假工資;二是發放工資時,要求員工在發放登記表上簽名確認;三是建議在每月十二日以前發放包括女職工在內的全體員工的上一個月工資;四是不能通過約定方式改變產假工資的發放時間,此種做法因違反法律強制性規定,存在被認定為無效的法律風險。

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